Kate Litvak 

На днях произошло важное событие: присяжные в штате Нью-Йорк приняли решение против врачей, которые провели ампутацию груди шестнадцатилетней девочке по причине ее «трансгендерного перехода».

Через несколько лет после процедуры девочка подала в суд на врачей и прочих участников. Присяжные признали ответчиков виновными и присудили истице $2 миллиона за ее страдания.

Таких людей, которые когда-то совершили «трансгендерный переход», а сейчас вернулись (detransitioners, назовем их «вернувшиеся» или «возвращенцы»), становится всё больше, и тема набирает обороты в правовых кругах.

Сейчас я буду писать не о политике, а о состоянии нынешней правовой доктрины на тему судебных процессов «вернувшихся».

О политике у меня вряд ли есть что-то новое, чего вы раньше не слышали.

Итак, о законах.

Тут много движущихся деталей и вообще много интересного с точки зрения правовой доктрины. Я время от времени буду говорить, где еще есть смежно-интересное, для будущих сообщений, но просто знайте, что тема нетривиальная.

Сначала – общая картина.

Факт того, что конкретные присяжные приняли решение в пользу этой истицы, не значит, что «теперь такой закон», и все смогут успешно судить врачей, проводящих трансгендерные процедуры.

Нет, по нескольким причинам.

Во-первых, эти дела очень отличаются друг от друга по фактам, в отличие, например, от дел, где люди купили телевизор, а он загорелся. В делах с телевизорами проблема везде одинаковая, и поэтому правовая структура вокруг них простая – можно подавать групповой иск, и использовать прочие процедурные костыли в помощь истцам.

Но с медицинскими процедурами такое бывает редко, ибо люди все разные, и причины их проблем разные. Это не к тому, что групповых исков против врачей-вредителей быть не может, просто их гораздо труднее построить. Естественно, законодатели могут что-то сделать на эту тему – см. ниже об этом – и вроде бы в каких-то штатах уже пытаются. Но это сложно, не только по причинам лоббирования со стороны врачей и левых, но по структурным причинам того, как работают групповые иски.

Во-вторых, мы еще не поняли, какие правовые доктрины будут самыми полезными для истцов. Разные доктрины требуют от истцов доказывать разные элементы дела с разной степенью точности. Здесь – огромный простор для креативных юристов: придумай интересную комбинацию правовых теорий, которые максимизируют успех.

Сейчас я расскажу о некоторых кандидатах в эти теории, просто чтобы дать вам представление о том, что бурлит на плите.

В-третьих, даже если другой истец подаст в суд по той же правовой теории, которую использовала победившая истица, это не значит, что он победит – ведь у него могут быть другие факты.

Теперь по очереди.

1. Кого судят «вернувшиеся»

Врачей, психотерапевтов и консультантов, больницы, клиники и так далее.

За что судят – за процедуры: блоки пубертата (puberty blockers), ненужную гормональную терапию, операции и прочее на детях до 18 лет, или операции после 18 лет, но процесс «перехода» был запущем до 18.

Больше 20 дел уже были поданы в суды: один нынешний вердикт присяжных в пользу истицы, несколько внесудебных сделок (settlements), и несколько дел выжили предварительные попытки выбросить их из суда, и продолжают двигаться дальше.

2. По каким правовым теориям (causes of action) «вернувшиеся» судят медиков

А. Теория первая – медицинская ошибка

Первое и самое очевидное – медицинская ошибка, medical malpractice/negligence. Это – часть важной области законов, которая у нас называется torts, деликтное право.

(В скобках: Torts – это такая правовая помойная яма, в нее попадают ситуации, которые не влезают в другие области законов, где люди наносят друг другу вред, который не покрывается другой областью права.

Скажем, ты нанес кому-то вред, но это – не вред от того, что ты нарушил договор (тут бы включились законы о договорах), и не вред из-за того, что ты незаконно построил дом на чьем-то участке (property law), и не вред от того, что ты продал кому-то незарегистрированные ценные бумаги (securities law), и не вред от того, что ты незаконно монополизируешь рынок (antitrust)... Ну, вот как Канада может быть определена только как что-то, чем она не является (Штатами), так и torts. Конец скобок.)

Так вот, для того, чтобы доказать medical malpractice, истцу нужно доказать следующее:

(1) ответчик имел по отношению к истцу какие-то правовые обязательства. Здесь у врачей это тривиально – конечно, у них есть обязательства к пациентам, но это может оказаться проблемой, если истцы решат судить какие-то конторы, продвигавшие трансгендерный переход – скажем, организации врачей или НКО. У этих контор часто нет никаких правовых обязательств к жертвам «переходов», и юристам придется изрядно попотеть, чтобы что-то придумать. Ну, или просто не двигаться путем medical malpractice.

(2) что ответчик нарушил эти обязательства. Здесь большая проблема, о ней, возможно, напишу отдельно. Идея вот в чем – этот пункт требует, чтобы люди вели себя «разумно». Но что значит «разумно»? Если важные медицинские организации пишут, что ампутация здоровой груди и девочки – это правильный способ лечения гендерной дисфории, то как врач может вести себя «неразумно», если он поступает именно так, как говорит медицинская наука дня?

Тут вопрос не в том, насколько конкретные медицинские процедуры объективно хороши, а в том, насколько разумно ведет себя врач, когда он полагается на мнение медицинских организаций, о том, что эти процедуры хороши.

Мы разрешаем врачу бесплатно совершать ошибки, если эти ошибки были разумными в то время.

Если бы у нас не было такого правила, то врачи (и вообще все) никогда не знали бы, нарушают ли они закон. Ведь в будущем всегда может оказаться, что то, что мы сейчас считаем эффективным и безопасным, на самом деле таковым не является. Поэтому мы судим людей по стандартам их дня, а не будущего. Мы не можем предвидеть будущего.

Тут, я вангую, у будущих истцов будут большие проблемы. Ибо существование одобрения этих процедур медицинским эстаблишментом – хорошая защита при обвинении во врачебной ошибке.

И тут на помощь истцам приходит, конечно же, Трамп. Ибо его Депт Здравоохранения уже выпустил новые инструкции о том, как правильно лечить гендерную дисфорию. И по этим инструкциям, нужно начинать с терапии и прочих не-радикальных мер.

Теперь «возвращенцам» будет гораздо легде судить врачей за процедуры «перехода» – сейчас скоростные гормоны/ампутации/кастрации уже не считаются нормальным врачебным поведением по отношению к детям.

Проблема в том, что истцы могут использовать эти инструкции Депт Здравоохранения только, если им делали процедуры после того, как инструкции были выпущены.

Ибо, как я уже писала, врачи не могут предсказывать, какие инструкции в будущем выпустит правительство.

Но для нынешних «переходников» польза очевидная: если врачи решают не следовать рекомендациям, выпущенным администрацией Трампа, то жертвы потом смогут это использовать, чтобы доказать «неразумность» поведения и нарушение обязательств врачей по отношению к пациентам.

(3) еще истцам нужно доказать факты о том, что они потерпели вред от действий – это сравнительно легко.

(4) и, наконец, истцы должны доказать, что этот вред признается законом, как относящийся к действиям врача. Тут долго рассказывать, наверное, отложу на будущее, но для сейчас просто скажу, что не всякая причинно-следственная связь, которая существует в фактах, признается таковой законом.

Идея в том, что мы хотим ограничить потенциальный круг исков. Даже если существует фактическая причинно-следственная связь между действиями врача и страданиями пациента, мы не всегда объявляем, что врач допустил халатность.

Мы хотим избежать ситуаций бесконечной и непредсказуемой ответственности, когда «враг вступает в город, пленных не щадя, оттого, что в кузнице не было гвоздя», и после этого за падение всего города судят маленького производителя гвоздя. Производитель гвоздя не рассчитывал на такую степень ответственности.

Короче, тут – еще одно потенциальное место защиты для врачей и особенно для остальных ответчиков, вроде медицинских организаций, НКО, школ, местных отделов образования, и прочих. Это они могут сказать, что да, из-за наших программ пострадали эти дети, но мы же не могли знать, что все так плохо закончится, это же не мы проводили эти операции, мы просто сочиняли планы.

В недавнем деле в Нью-Йорке эта защита не прошла, но в будущих может получиться.

В общем, тут врачей уже судят (и будут продолжать судить) по обвинению в том, что они нарушили существующий стандарт заботы о пациентах. Защита говорит, что нет, врачи как раз и действовали в соответствии с существующим стандартом заботы, ведь его частично определяют медицинские организации, а они объявили «переход» стандартом.

Поэтому истцы должны доказать, что их дела как-то отличаются от типичных дел, описываемых в этих ксивах из медицинских организаций. Показать что-то необычное в фактах дела.

Поэтому истцы несут доказательства, что у этих девочек была очевидная и известная депрессия, аутизм, травма, и прочие проблемы, которые выводят их дела за пределы описанных медицинскими организациями, как правильных для «перехода».

В деле Chloe v. Kaiser (из Калифорнии) истица говорит, что врачи совершили ошибку: они не обсудили вопросы психического здоровья девочки до того, как ампутировать ей грудь.

В деле Luka Hein v. UNMC (из Невады) истица говорит, что врачи закрыли глаза (“tunnel vision”) на то, что у нее были другие болезни, и что они видели только гендерную дисфорию.

Б. Теория вторая – отсутствие информированного согласия

Закон требует, чтобы пациенты дали информированное согласие на процедуры. Здесь истцы говорят, что они не знали полного набора всех последствий «перехода».

Многие истории, которые сейчас вирусятся в прессе, совершенно ужасны. Девочкам не говорили, что гормональные препараты повлияют на кучу всяких вещей, и о всех последствиях ампутации груди. Им не говорили о рисках бесплодия, потери костной массы, и так далее.

В деле Fox Varian v. Einhorn, которое истица только что выиграла, в этом и был один из главных пунктов – что врачи не рассказали ей о долгосрочных рисках ампутации груди в 16 лет.

Тут опять-таки вопрос – в том, какую степень информации требовать от врачей, как обязательную, для того, чтобы согласие считалось «информированным». Понятно же, что идеального информирования никто не ищет, только разумного информирования.

Но тут – ловушка-22. Если сами врачи разумно не знают о всех последствиях этих процедур (потому что в то время такой информации вообще не было), то врачи, конечно, не могли информировать пациента.

А поэтому меньше знаешь – крепче спишь. Если вся индустрия отказывается проводить серьезные исследования последствий своей работы, то и информировать потенциальных пациентов не о чем, и согласие у них всегда получается «информированное». Да и стандарт врачебной заботы подойдет чуть ли не любой.

То есть, истцы не смогут избежать печальной беседы о том, что «если бы я был такой умный до проблемы, как моя теща после», просто сменой правовой теории. Если истцы решат судить по теории «врачебной ошибки», им придется доказать, что во время процедуры врачи должны были бы знать, что их действия неразумны. Но если истцы попробуют этого избежать и вместо «врачебной ошибки» будут судить по теории «неинформированного согласия», то они все равно напорятся на тот же сук – им придется доказать, что врачи не дали им информации, которую врачи должны были бы знать.

Это, конечно, не баг, а фича – мы нарочно строим доктрины так, чтобы нельзя было легко избежать проблемы отсутствия доказательств просто переходом на другую правовую теорию. Я не говорю, что этот трюк никогда не получается, но мы стараемся уменьшить его частоту. Вот как здесь.

В. Теория третья – что-то намеренное

Некоторые истцы говорят, что врачи намеренно игнорировали доказательства того, что девочки передумали делать переход, или не были уверены, или что у них были другие проблемы. Доказать намерение врачей проигнорировать важную информацию очень трудно, но если присяжные поверят – дело сразу приобретает другой оборот.

Г. Теория четвертая мошенничество

Это доказать еще труднее, но и призы потенциально выше, ибо за нечаянно бьют отчаянно, а за нарочно прям совсем добивают. Истцам нужно доказать, что врачи намеренно давали им ложную важную информацию, с целью обмануть, и обманули, и получили какой-то бенефит от обмана.

Тут истцы говорят, что врачи намеренно врали им о том, что «переход» вылечит их психические проблемы, не раскрыли важной информации, которая уже была известна в то время о проблемах «переходов», о том, что в других странах эти процедуры уже запрещены, и так далее.

Истица Хлоя Коль (она часто выступает перед политическими группами и в прессе) именно это и вменяет своим врачам – что они говорили ей и ее семье ложные данные о суицидах детей-трансгендеров для того, чтобы уговорить ее и ее семью согласиться на операцию.

Д. Теория пятая – нарушение прав потребителя

Это звучит немного странно, но на самом деле тут – игры юристов. Права потребителя у нас обычно определяются в статутах штатов, и во многих таких статутах нет требования к «состоянию ума» нарушителя.

Сравните: для того, чтобы доказать медицинскую ошибку, нужно доказать, что нарушитель действовал «неразумно», то есть, что в то время уже было известно, что правильное поведение – не это. Чтобы доказать мошенничество нужно доказать, что у человека в голове, а это еще труднее.

Но чтобы доказать нарушение прав потребителя, нужно доказать только факт плохого товара, и не нужно доказывать, что производитель действовал «неразумно», когда произвел этот товар, что в то время уже было известно, что товар дефективный.

Поэтому нарушение прав потребителя – отличный ход.

В деле Luka Hein v UNMC (из Невады) тестируют эту теорию.

Напоминаю, что это – закон штата Невада, поэтому урок для других штатов неочевидный. Но все же.

E. Теория шестая – избиение (battery)

Звучит странно, но если человек не согласился на физический контакт, то все эти операции легально – избиение. Это работает, если истец может доказать, что его согласие на операцию легально не признается (из-за возраста истца или из-за психического состояния, и так далее).

Ж. Рэкет (RICO)

Звучит потрясающе, но да, у нас есть федеральный статут, RICO – Организации, Находящиеся под Воздействием Рэкета – и он позволяет иногда судить целые организации за продавливание ненужных медицинских процедур ради получения прибыли.

Это еще нигде не преуспело, но вангую, что будут пробовать.

Закон сложный, успех маловероятен, но если он пройдет, то призы очень большие. Поэтому будут пытаться. Если это произойдет – напишу.

З. Федеральный закон Tort Claims Act

Для дел, где процедуры проводились в правительственных больницах, вроде ветеранских больниц для членов вооруженных сил и их семей, можно вот такое дело. Может сработать в штате, где штатный закон поддерживает трансгендерные переходы и делает сложным иски «возвращенцев» против врачей.

3. Подводные камни – откуда ждать проблем

А. Сроки давности

Главная проблема для истцов – срок давности (statute of limitations). Наши законы обычно позволяют судить врачей только в течение одного-двух лет после обнаружения врачебной ошибки (или времени, когда ошибку нужно было разумно обнаружить).

Тут у «возвращенцев», конечно, море вопросов – когда именно они должны были «разумно» обнаружить врачебную ошибку?

В момент ампутации? Скорее всего, нет. Позже, когда они решили, что хотят «вернуться»?

Заметьте сложность определений. Если мы решим, что ответ – «когда решили вернуться», то мы фактически говорим, что у этих конкретных врачебных ошибок вообще нет срока давности.

А так быть не может, потому что так быть не может никогда.

Ибо во всех релевантных статутах срок давности за врачебные ошибки есть.

Но если считать со времени операции, тогда мы фактически говорим, что большинство жертв никогда не смогут судить, ибо они редко приходят к пониманию того, что они – жертвы в течение года-двух. Даже если учитывать их возраст, закон просто говорит, что год-два добавляется к возрасту 18 лет (то есть, если истице сделали операцию в 15 лет, судить она может в 18+2=20 лет, а не в 15+2=17).

Все равно мало.

Например, ранние итерации дела Хлои Коль были выброшены из судов именно из-за срока давности.

Б. Ограничения на выплату ущерба

В последние лет 20 у нас по законодательным собраниям штатов прошла волна правовых реформ, ограничивающих выплаты ущерба жертвам медицинских ошибок. Тут – тема длинная и интересная, возможно, напишу о ней отдельно.

Сейчас без оценок феномена, просто он есть.

Во многих штатах максимум, что истец может получить в виде ущерба за неэкономические потери (боль, страдания, и так далее) – $250,000. Этого мало. Юристы и эксперты отгрызают львиную часть выплат, это снижает готовность жертв подавать в суд.

Да, это известная проблема. Мы – не тупые американцы, мы знаем. Тут – длинная тема о политэкономии наших законов.

В. Стандарты врачебной практики (standards of care)

Это – то, о чем я писала выше. Если важные медицинские организации публикуют «стандарты врачебной практики», и врач следует этим стандартам, считается, что он действует разумно. То есть, он легально не отвечает за все проблемы, которые из этого следуют.

Это делается для того, чтобы создать какую-то систему правильного и неправильного поведения для врачей, предсказуемости, вроде «вот что нужно делать, чтобы тебя не судили». Но результат – да, что многие жертвы окажутся без компенсации, если врач тупо следовал советам организаций, даже очевидно плохим.

Тут вы спросите – ну хорошо, судите тогда организации. Но см. пункт выше о том, кто кому чего должен. У этих организаций нет личной правовой ответственности к пациентам (legal duty), ибо пациенты не являются клиентами этих организаций.

Да, это – длинная и болезненная тема. Мы все видим проблему.

Сейчас – без оценок, просто обзор ситуации.

Тут истцам здорово приходит на помощь администрация Трампа с их новыми стандартами действий, но они не могут применяться ретроактивно. Увы.

Г. Требования послать дела на арбитраж

Во многих документах на лечение есть пункт, отправляющий все споры на арбитраж. Арбитраж – это альтернатива судам, менее прозрачная, и гораздо более симпатизирующая врачам, чем суды. Многие дела «возвращенцев» были посланы на арбитраж. Что там с ними случилось, мы не знаем, ибо прозрачности нет. Хлоя Коль успешно оспорила в суде требование идти в арбитраж, но не у всех получается.

Д. Согласие родителей

Очевидный ответ врачей на эти иски – ну и что, что ребенок не мог дать согласия на процедуры. У ребенка были родители, и они дали согласие. Судите своих родителей. Тоже часто (но не всегда) работает в пользу врачей.

4. Какие решения сейчас предлагают законодатели

Во-первых, реформы на уровне штатов. Правые штаты (Оклахома, Миссисипи, Северная Каролина, и так далее) приняли законы, увеличивающие срок подачи исков для «возвращенцев» (но не для остальных жертв медицинских ошибок) до 10-30 лет со дня совершеннолетия (18 лет).

Во-вторых, федеральное правительство пытается принять новый статут (скорее всего, не пройдет). В этом статуте предлагается срок давности 25 лет плюс право жертв судить за «переходы» (тут сложно на тему, почему федеральное правительство создает подобное право судить, обычно у нас такие дела идут на уровне штатов – сейчас не об этом, но тема интересная, если вас интересует федерализм).

В-третьих, экспертные организации. Сейчас начинает выходить волна новых определений «разумного протокола лечения» подобных расстройств, который не начинается с «поскорее заблокируйте пубертат, потом назначьте гормоны, а там – ампутация груди или кастрация». Вот тут – большие изменения, в определении, что такое разумные действия медика.

В-четвертых, легистратуры штатов сейчас начинают просто запрещать процедуры «перехода» для детей. Но это не помогает тем, кто уже подвергся этим процедурам.

В-пятых, легистратуры штатов начинают принимать законы штатного уровня, разрешающие судить медиков за «переходы» ретроактивно. Тут есть конституционные вопросы, но это не что-то сверхестественное. Например, во время ми-ту многие штаты приняли законы, разрешающие подавать иски за сексуальные преступления давно за пределами срока давности, ретроактивно. По такому закону в Нью-Йорке судили Трампа за якобы «сексуальное насилие» в магазине одежды.

В-шестых, легистратуры штатов и суды начинают разрешать групповые иски. Тут довольно спорно, как я писала выше, но будем посмотреть.

В-седьмых, идет давление на избегание арбитража в делах «возвращенцев» – и через судебные решения проигнорировать договоры, где арбитраж был прописан, и через легистратуры, и просто давлением на медиков отменить такие пункты в договорах на будущее.

КОНЕЦ

Остапа несло, но пора остановиться. Надеюсь, вы видите, что простор широк, много места для творчества креативных юристов и законодателей, но будущее неочевидно.